Pas de grief dans l’absence de respect du temps d’attente ?

Les faits

Un automobiliste, poursuivi pour conduite sous l’empire d’un état alcoolique après un contrôle au moyen d’un éthylomètre ayant révélé un taux de 0,43 mg par litre d’air expiré, avait argué devant le Tribunal, avec succès, de la nullité du contrôle, motif pris de ce que le temps d’attente prévu dans la décision d’homologation de l’appareil utilisé entre le moment d’absorption d’un produit et celui du contrôle ne pouvait être inférieur à 30 minutes alors que, sortant d’un restaurant à proximité immédiate du lieu du contrôle, il prétendait y avoir été soumis dans un délai inférieur.

Les débats, portés devant la Cour d’appel de Rennes, se sont ensuite focalisés autour de la question de la preuve de la durée réelle du temps d’attente celle-ci infirmant le jugement au motif qu’il aurait appartenu au prévenu de rapporter la preuve de sa contestation, preuve qui n’aurait pas été rapportée, avant de subir une nouvelle et en vérité inattendue orientation devant la Cour de cassation, la chambre criminelle rejetant in fine le pourvoi au motif que « le prévenu ne rapporte pas la preuve d’un grief résultant du non-respect allégué du délai d’attente ».

Le grief existe-t-il ?

Position du problème

Dans un arrêt du 23 mars 2009 (JurisData 2009-376832), la Cour d’appel de Grenoble avait jugé qu’un prévenu ne pouvait se prévaloir de la nullité du contrôle en invoquant le non-respect du délai d’attente de 30 minutes entre le contrôle et l’absorption d’un produit ou la prise d’une cigarette au motif qu’il avait été interpellé à 1h00 du matin à la sortie d’un bar avant d’être soumis à 1h14 à une vérification au moyen d’un éthylomètre puis à 1h26 à un second contrôle, les circonstances permettant ainsi d’établir l’écoulement de plus de 30 minutes entre la dernière absorption de produits et le second contrôle. Le principe du caractère impératif du délai d’attente n’en semblait donc pas moins judiciairement reconnu.

S’agissant ensuite de la question du grief pouvant résulter du non-respect du délai d’attente, rappelons qu’elle a été récemment abordée par la chambre criminelle dans un arrêt du 3 février 2009 (pourvoi n°08-86.990) mais en des termes beaucoup moins explicites que dans l’arrêt aujourd’hui commenté. En effet, alors que le prévenu avait articulé son pourvoi précisément sur la question du délai d’attente visé à l’arrêt du 8 juillet 2003, c’est-à-dire donc bien de celui devant séparer la dernière absorption d’un produit et le moment du contrôle - la chambre criminelle, bien qu’approuvant la motivation de la cour d’appel autour de l’absence de preuve d’un grief résultant du non-respect du délai d’attente, visait dans sa décision des éléments de fait se rapportant exclusivement à la durée du délai d’attente entre les deux contrôle successifs opérés par les forces de l’ordre (dans un intervalle de 5 minutes), c’est-à-dire se rapportant à un délai bien distinct et dont la durée, contrairement au premier, n’est pas fixée dans les textes (l’article L234-5 prévoyant en effet qu’un second contrôle facultatif peut être effectué immédiatement après le premier, second contrôle qui est de droit s’il est demandé par l’intéressé).

Sans imaginer que la Cour de cassation ait pu alors confondre les deux délais, l’arrêt du 13 octobre 2009 a au moins le mérite d’être beaucoup moins ambigu.

Un régime de preuve technique

Hormis le cas de l’ivresse manifeste dont la preuve relève de signes physiques et comportementaux appréciés par les fonctionnaires de police sous le contrôle du juge, la conduite d’un véhicule sous l’influence de l’alcool est pénalement réprimée :

- lorsque la concentration d’alcool relevée dans le sang est égale ou supérieure à 0,80 gramme par litre ou dans l’air expiré égale ou supérieure à 0,40 milligramme par litre, ce qui caractérise le délit prévu et réprimé par l’article L234-1 du Code de la route,

- ou lorsque la concentration d’alcool dans le sang est comprise entre 0,50 et 0,80 gramme ou 0,25 milligramme et 0,80 milligramme par litre d’air (hormis pour les conducteurs de véhicules de transport en commun pour lesquels le seuil est de 0,10 milligramme par litre d’air), et il s’agit alors d’une contravention prévue et réprimée à l’article R234-1 du Code de la route.

A l’issue d’un dépistage positif, la preuve de ces infractions est établie soit au moyen d’analyses et examens médicaux (cliniques et biologiques) soit au moyen d’un appareil de mesure technique, l’éthylomètre.

Il s’agit de l’instrument qui mesure la concentration d’éthanol par analyse de l’air profond des poumons, celui-ci étant défini par l’expiration, par la bouche d’un sujet, d’un air provenant des alvéoles pulmonaires, lors d’une expiration profonde (article 3 de la Recommandation internationale R126 de l’Organisation Internationale de Métrologie Légale, Edition 1998).

Chacun a en effet l’intuition qu’un contrôle effectué très peu de temps après l’absorption d’alcool même en petite quantité, a fortiori s’il s’agit d’un alcool fortement titré, est de nature à être faussé, s’agissant d’une substance volatile pouvant encore tapisser les parois des organes communs à l’ingestion des aliments et à la respiration (cavité buccale, pharynx et larynx), sans pour autant avoir été encore absorbée par l’organisme, diffusée dans la circulation sanguine et avoir pu ainsi altérer la capacité de conduire un véhicule.

Il ne s’agit là pas simplement d’une intuition mais d’une réalité scientifique dont la réglementation tient d’ailleurs parfaitement compte.

Le temps d’attente est-il obligatoire ?

L’arrêté du 8 juillet 2003 relatif au contrôle des éthylomètres, lequel s’applique d’après son article 1 à « la construction, à la vérification et à l’utilisation des instruments qui mesurent la concentration d’alcool par analyse de l’air expiré » et notamment « ceux utilisés en application des articles L.234-1 et R.234-1 du code de la route » prévoit expressément en son article 4 que :

« Les éthylomètres neufs, à poste fixe ou portatifs, doivent être conforme à la recommandation internationale R.126, édition de 1998, de l’Organisation internationale de métrologie légale ».

Or il résulte des dispositions de l’article 5.5.1.c de cette recommandation, en matière d’exigences quant aux grandeurs d’influence, qu’en ce qui concerne celle de l’éthanol dans les voies respiratoires supérieures, que les autorités nationales peuvent :

- soit décider que l’éthylomètre n’indique aucun résultat lorsque cette présence est détectée,

- soit fixer des dispositions relatives à l’utilisation des éthylomètres (par exemple, une étiquette stipulant d’attendre au moins XX minutes si le sujet a absorbé de l’alcool récemment).

Et l’article annexe de l’arrêté du 8 juillet 2003 d’opter sans ambiguïté entre ces deux possibilités dans les termes ci-après concernant le temps d’attente (visant expressément l’article 5.5.1.c de la Recommandation R126 ) :

« Les éthylomètres doivent porter la mention suivante, lisible en même temps que le dispositif indicateur : « ne pas souffler moins de XX min, après avoir absorbé un produit ». La durée XX min est égale à 30 minutes pour les éthylomètres à poste fixe et pour les éthylomètres portatifs fonctionnant selon le cycle de mesurage défini au b de A.1.1. Pour les éthylomètres portatifs fonctionnant selon le cycle défini en I.2 de R.126, cette durée peut être diminuée sans pouvoir être inférieur à 10 minutes. »

Le respect du temps d’attente constitue donc réglementairement une condition de régularité du contrôle, fondée sur des principes scientifiques.

De ce point de vue, l’existence d’un grief résidant dans le non-respect du délai d’attente, ce qui constitue évidemment une question distincte de celle de la preuve de ce non respect, est peu discutable, en ce qu’il résulte d’une contravention à une exigence réglementaire assise sur les « aspects physiologiques des mesurages de l’éthanol, et principalement la possibilité de la présence d’éthanol dans les voies respiratoires supérieures », (cf annexe I de la recommandation R.126).

Comment en conséquence justifier que le non-respect du temps d’attente puisse ne pas constituer un grief, sauf à nier le postulat scientifique justifiant précisément l’existence du temps d’attente résidant dans le fait qu’un contrôle prématuré est susceptible d’être faussé par la présence d’éthanol dans les voies respiratoires supérieures ?

Notons encore l’existence d’une certaine contradiction entre le temps d’attente minimal exigé par l’arrêté du 8 juillet 2003 et les dispositions de l’article R.234-4 1° du Code de la route prescrivant à l’OPJ de procéder à la vérification par éthylomètre dans le délai « le plus court possible » après l’infraction, l’accident ou le dépistage justifiant la vérification, sans préciser que ce délai ne peut être inférieur au temps utile pour respecter le temps d’attente spécifique à l’appareil utilisé.

Solution d’opportunité

Ceci dit, dans la pratique, on doit reconnaître par honnêteté intellectuelle que le respect scrupuleux du délai d’attente se heurterait à des difficultés évidentes puisque cela supposerait, pour éviter toute contestation, de retenir les conducteurs contrôlés après leur interpellation pendant le délai spécifique à chaque type d’éthylomètre. Cette exigence devrait alors non seulement être légalement autorisée et serait au demeurant difficile à organiser lors des contrôles routiers effectués au moyen d’éthylomètres portatifs.

Il pourrait cependant être fait obligation d’interroger le conducteur sur son éventuelle absorption d’alcool durant le délai d’attente pour ne procéder au contrôle immédiat qu’en cas de réponse négative.

Car en l’état de la solution proposée par la Cour, celui qui aura eu l’imprudence d’absorber de l’alcool, peut-être trop peu mais surtout trop peu de temps avant d’être contrôlé, sera exposé à subir une injustice, ce qui paraît être pour la chambre criminelle une idée tout à fait acceptable, s’agissant d’une hypothèse statistiquement limitée.

Mais il s’agit là d’une façon non satisfaisante de résoudre le dilemme permanent entre les exigences répressives et celles du droit, consistant à accepter le principe d’une injustice si elle doit demeurée statistiquement marginale. On sait pourtant que le principe est dangereux (ne vaut-il pas mieux un coupable en liberté qu’un innocent en prison ?). Ce faisant, la plus haute juridiction donne davantage l’image d’être un auxiliaire de la politique pénale qu’un serviteur de la procédure pénale.

La décision commentée :

Cour de cassation
chambre criminelle
Audience publique du mardi 13 octobre 2009
N° de pourvoi: 09-82015
Publié au bulletin Rejet

Mme Anzani (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président
M. Guérin, conseiller rapporteur
M. Davenas, avocat général
SCP Le Bret-Desaché, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

- X… Alain,

contre l’arrêt de la cour d’appel de RENNES, 3e chambre, en date du 25 février 2009, qui, pour conduite sous l’empire d’un état alcoolique, l’a condamné à 300 euros d’amende et quatre mois de suspension du permis de conduire ;

Vu le mémoire produit ;

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation de l’article préliminaire du code de procédure pénale, des articles 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, L. 234-1, L. 234-2, L. 224-12 du code de la route, 385, 388, 591, 593 du code de procédure ;

” en ce que l’arrêt attaqué, après avoir refusé de statuer sur l’exception de nullité de la procédure, qui avait été retenue par le jugement, a infirmé le jugement qui avait requalifié les faits de la prévention, a de nouveau requalifié ces même faits, conformément à la prévention, a déclaré le prévenu coupable de conduite d’un véhicule sous l’empire d’un état alcoolique caractérisé par la présence dans le sang d’un taux d’alcool pur égal ou supérieur à 0, 4 milligramme par litre, en l’espèce 0, 43 mg par litre d’air expiré, et l’a condamné à une amende de 300 euros ainsi qu’à la suspension de son permis de conduire pour une durée de quatre mois ;

” aux motifs que le moyen soulevé relatif à l’irrégularité du mesurage du degré de l’imprégnation alcoolique ne constitue pas une exception de nullité de la procédure pénale qui n’a, en l’espèce été violée en aucune de ses dispositions ; que ce moyen, improprement qualifié, constitue un argument de défense au fond sur la valeur probante du contrôle d’alcoolémie ; que la recommandation R. 126 de l’OIML en son article 5. 5 c prévoit que, pour éviter les incidences sur le mesurage de la présence éventuelle d’éthanol dans les voies respiratoires supérieures, les autorités nationales doivent soit décider que l’éthylomètre dans ce cas, n’indiquera aucun résultat, soit fixer des dispositions relatives à l’utilisation des éthylomètres, en prévoyant, par exemple, une étiquette stipulant d’attendre au moins tant de minutes, si le sujet a absorbé récemment de l’alcool ; que, s’agissant de l’application en France de cette recommandation, l’arrêté du 8 juillet 2003 relatif au contrôle des éthylomètres, pris en application des articles L. 234-1 et R. 234-1 du code de la route relatif à la construction, la vérification et à l’utilisation des instruments qui mesurent la concentration d’alcool par analyse de l’air expiré prévoit, en son annexe, que les éthylomètres doivent porter la mention, lisible en même temps que le dispositif indicateur ” ne pas souffler moins de xx minutes après avoir absorbé un produit “, précisant que la durée minimale est de 30 minutes, pouvant être réduite à 10 minutes pour certains éthylomètres portatifs ; que la décision d’approbation DDC / 72 / A080248- D1 du ministère de l’économie et des finances concernant l’éthylomètre SERES 679 E prévoit un délai d’attente de 30 minutes après avoir absorbé un produit ou fumé ; que la circonstance qu’Alain X… ait été soumis à un contrôle d’alcoolémie seulement 10 minutes après son interpellation n’est pas à elle seule de nature à caractériser un manquement aux prescriptions d’utilisation de l’appareil s’il n’est pas autrement établi que le prévenu avait absorbé un produit ou fumé moins de 30 minutes avant le contrôle ; qu’en l’espèce, Alain X… affirme qu’il venait de sortir d’un restaurant à proximité immédiate du lieu du contrôle, mais n’en justifie nullement dès lors que le contrevenant ne rapporte pas la preuve du bien fondé de sa contestation ; que la preuve de l’infraction est en revanche établie par les constatations des agents verbalisateurs et le procès-verbal régulier, en la forme et au fond, servant de base aux poursuites ; qu’il y a lieu, en conséquence, de réformer le jugement qui a de manière inappropriée et sans respecter le principe du contradictoire procédé à une requalification des faits justement poursuivis sous la qualification de conduite sous l’empire d’un état alcoolique, et d’entrer en voie de condamnation à l’encontre d’Alain X… dans les termes de la poursuite ;

” 1°) alors que, en application des articles 385, 388 et 429 du code de procédure pénale, constituent des moyens de nullité de la procédure, les moyens tirés de l’irrégularité des procès-verbaux dressés par les officiers de police judiciaire en matière de contrôle d’imprégnation de l’état alcoolique ; qu’aux termes de l’article 429, alinéa 1, du code de procédure pénale, tout procès-verbal ou rapport n’a de valeur probante que s’il est régulier en la forme, si son auteur a agi dans l’exercice de ses fonctions et a rapporté sur une matière de sa compétence ce qu’il a vu, entendu ou constaté personnellement ; qu’il s’ensuit qu’un procès-verbal n’a de valeur probante que s’il est régulier, en la forme, et qu’aucun renseignement ne peut être tiré d’un procès-verbal entaché de nullité ; qu’en l’état du jugement ayant prononcé la nullité du procès-verbal sans en tirer les conséquences qui en découlait, l’arrêt attaqué, ne pouvait, sans violer ces règles, et les textes susvisés, énoncer, pour refuser de prononcer la nullité du procès-verbal et retenir la culpabilité du prévenu, que « le moyen soulevé relatif à l’irrégularité du mesurage du degré de l’imprégnation alcoolique ne constitue pas une exception de nullité de la procédure pénale qui n’a, en l’espèce, été violée en aucune de ses dispositions » ; que ce moyen, improprement qualifié constitue un argument de défense au fond sur la valeur probante du contrôle d’alcoolémie ;

” 2°) alors que, en vertu de l’article préliminaire du code de procédure pénale et de l’article 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l’homme, la procédure pénale doit être équitable et contradictoire et préserver l’équilibre des droits des parties ; que, tant devant le tribunal que devant la cour d’appel, le prévenu doit être informé d’une manière détaillée de la nature et de la cause de la prévention et doit être mis en mesure de se défendre sur les faits qui lui sont reprochés, ainsi que sur leur qualification juridique ; que la cour d’appel, qui estimait que le jugement avait à tort procédé à la requalification des faits sans respecter le principe du contradictoire, se devait à son tour, avant de requalifier les faits une nouvelle fois, mettre le prévenu en mesure de se défendre sur la qualification envisagée par elle, fût-elle conforme à la citation initiale devant le tribunal ; qu’en effet, une double qualification des faits, à savoir celle de la poursuite initiale, et celle du jugement contestée devant la cour d’appel, n’a pas permis à la défense de connaître la qualification précise des faits reprochés au prévenu et n’a pas répondu à l’exigence d’une information précise et détaillée des causes de l’accusation, et par conséquent à l’exigence d’un procès équitable au sens de l’article 6 § 3 de la Convention européenne ;

” 3°) alors que, en application de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et de la présomption d’innocence, la culpabilité du prévenu doit être « légalement établie », c’est-à-dire, dans le respect des règles régissant l’administration de la preuve ; que nul ne peut être contraint de s’auto-incriminer et de témoigner contre soi même ; que les articles L. 234-5, alinéa 2, et R. 234-4-2° du code de la route disposent que lorsqu’elles sont faites au moyen d’un appareil permettant de déterminer la concentration d’alcool par l’analyse de l’air expiré, un second contrôle peut être immédiatement effectué, après vérification du bon fonctionnement de l’appareil ; qu’il s’ensuit que la vérification du bon fonctionnement de l’appareil qui est une condition préalable de la réalisation du second contrôle, implique que l’appareil soit utilisé conformément à ses préconisations ; qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaqué qu’il est nécessaire d’attendre un délai de 30 minutes avant de procéder au contrôle si la personne qui en fait l’objet a absorbé un produit ou fumé ; qu’en affirmant, néanmoins, pour refuser d’annuler ce contrôle qui ne respectait pas les préconisations d’utilisation de l’appareil, et pour retenir sa culpabilité, que la circonstance qu’Alain X… ait été soumis à un contrôle d’alcoolémie seulement 10 minutes après son interpellation, n’est pas à elle seule de nature à caractériser un manquement aux prescription d’utilisation de l’appareil et que s’il affirme qu’il venait de sortir d’un restaurant, il n’en justifie nullement ; qu’il n’apporte pas la preuve du bien fondé de sa contestation, la cour d’appel, qui a mis ainsi à la charge du prévenu une preuve impossible, et qui a refusé de tirer de ses constatations les conséquences juridiques qui en découlaient, a méconnu la présomption d’innocence, et statué par des motifs contradictoires, insuffisantes à établir légalement la culpabilité du prévenu ” ;

Attendu que, pour écarter l’argumentation du prévenu qui soulevait l’irrégularité des opérations de dépistage, en faisant valoir notamment que le temps d’attente de trente minutes entre l’absorption du produit et la mesure de contrôle par l’air expiré au moyen d’un éthylomètre prévu par l’arrêté du 8 juillet 2003 n’a pas été respecté, l’arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;

Attendu qu’en prononçant ainsi, et dès lors que le prévenu ne rapporte pas la preuve d’un grief résultant du non-respect allégué du délai d’attente, la cour d’appel a justifié sa décision ;

D’où il suit que le moyen, qui manque en fait dans sa deuxième branche, doit être écarté ;

Et attendu que l’arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l’article 567-1-1 du code de procédure pénale : Mme Anzani conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, M. Guérin conseiller rapporteur, Mme Palisse conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : Mme Randouin ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.